Pero sería un craso error afirmar que la omisión de la retención de IVA afecta el derecho al crédito fiscal de ese impuesto, documentado en la factura. Puesto que el ilícito relativo a la falta de retención del IVA, no afecta en este caso, el derecho a crédito fiscal del impuesto.
Y mucho menos se debe proponer que esta operación, no se registre en los libros especiales del IVA, porque ello solo sumaría otro ilícito tributario al mal informado contribuyente.
El caso de un cliente...
Escuchamos a un cliente que nos dice que le indicaron que, al no hacer retención del IVA a la que estaba obligado, pierde derecho a crédito fiscal del impuesto, porque lo establece así, supuestamente, el artículo 58 del Reglamento de la LIVA. Y además le han dicho que, además no debía registrar esa operación de compra o recepción de servicio en el Libro del IVA.
Le respondimos que en nuestra opinión profesional, esas dos afirmaciones son un error. Que la misma no tiene ningún fundamento legal y por el contrario, le han expuesto a severas sanciones, además de un daño patrimonial por renunciar a un derecho, que implica el crédito fiscal deducible, por concepto del IVA soportado.
Todo esto por una mala recomendación.
Por qué no...
El artículo 58 del Reglamento de la Ley de IVA y además, el artículo 5 del mismo instrumento, hacen referencia al uso de una factura como comprobante de retención.
Eso fue antes de que el SENIAT indicase que dicho comprobante se emite por otros medios (Hoy art 16 PA 49).
Además hacen precisión de asumir el importe retenido como un crédito fiscal deducible del contribuyente que es agente de retención. Pero no a la pérdida de dicho derecho, cuando la retención no se haga. Son cosas muy distintas.
Lo que plantean, tanto el artículo 5 y 58 del Reglamento de la Ley de IVA, es que una vez retenido el IVA, no podría negarse el derecho a reconocer el Crédito Fiscal al contribuyente que sea agente de dicha retención, pero nada refiere a que no se reconozca el crédito fiscal, cuando la retención no se realice.
Debemos ubicarnos en el contexto temporal en que estos artículos están incorporados en la reglamentación de la ley de IVA. Se trata de un momento previo al régimen de retención general del IVA de los Sujetos Pasivos Especiales.
En ese contexto, el reglamentista plantea que el importe del IVA retenido, en algunos casos es asumido por el agente de retención, incluso si no hay siquiera una factura o una factura válida que soporte el impuesto. Es decir, el IVA que debe ser retenido, no tiene un soporte en la factura que debería emitir el vendedor o prestador del servicio.
El principio es elemental, dentro de lo que conforma la naturaleza neutral y trasladable del IVA, por lo que en ese sentido, si hay retención del IVA, ese monto que asume el agente de retención pagado directamente al Sujeto Activo (Tesoro Nacional), debe ser reconocido al mismo como un crédito fiscal. Eso es lo planteado en el artículo 58 del Reglamento de la ley de IVA, no otra cosa.
Esto tiene sentido, ya que luego de cumplido el pago de ese tributo al Sujeto Activo (Débito Fiscal retenido), es la más clara evidencia de que el contribuyente que, es también agente de retención, soportó el impuesto. Y soportado el tributo, corresponde reconocer el crédito fiscal al contribuyente, como lo sostiene la sentencia del TSJ - SPA del caso CEPOCENTRO (2005).
Es decir, habiendo recibido el Sujeto Activo el importe del débito fiscal del IVA retenido y enterado por el agente de retención, no podrá más que aceptarse que, soportado el mismo, es un crédito fiscal del contribuyente (agente de retención). Cumpliendo así la traslación ordinaria del IVA que caracteriza su neutralidad nominal.
Pero no debe interpretarse que si no hay retención del IVA, se pierde el derecho al crédito fiscal. Eso no está planteado en la Ley de IVA, ni en su Reglamento.
Creemos que el error de afirmar que sin retención del IVA se pierde el derecho al crédito fiscal, es el resultado de una equivocada lectura del artículo 58 del Reglamento de la Ley de IVA y una severa falta de contexto para entenderlo adecuadamente.
Finalmente le dijimos a nuestro cliente:
"La retención del IVA da derecho a reconocimiento del crédito fiscal al contribuyente agente de retención.
Pero la falta de dicha retención, no le hace perder el crédito fiscal soportado y documentado en la factura."
Agreguemos algo más de lógica a nuestro argumento:
Si tomamos como premisa que “A” representa la retención del IVA y “B” el derecho a deducir el Crédito Fiscal del IVA, podemos entender lo siguiente:
El artículo 58 del Reglamento de la Ley de IVA establece que, al cumplir con "A" (retener el IVA), se genera el derecho a "B" (deducir el Crédito Fiscal del IVA). Sin embargo, es erróneo argumentar que si no se cumple con “A” (retener el IVA), entonces automáticamente se pierde el derecho a “B” (deducir el Crédito Fiscal del IVA). Esta conclusión se basa en un error lógico conocido como la afirmación del consecuente.
La normativa vigente no dispone que la deducibilidad del Crédito Fiscal esté condicionada a la retención previa del impuesto. Ni en el artículo 58 del Reglamento ni en ninguna otra disposición legal se menciona tal condición. Por lo tanto, el planteamiento inicial de esta consulta constituye un razonamiento falaz.
Para ilustrarlo de manera más sencilla, podríamos compararlo con el siguiente ejemplo: aunque todos los cambures (bananas) se vuelven amarillos al madurar, no significa que toda fruta amarilla, como una parchita (maracuyá), sea un cambur maduro.
El motivo por el cual el IVA retenido otorga derecho al Crédito Fiscal radica en que, al ser retenido y enterado por el agente de retención, este soporta el IVA correspondiente. Es dicho soporte lo que da lugar a “B” (el derecho al Crédito Fiscal). En otras palabras, el IVA soportado por un contribuyente ordinario se traduce en un Crédito Fiscal, conforme a lo que explícitamente establece la ley tributaria.
Es importante destacar que la omisión en la retención del IVA, sí genera una sanción pecuniaria para el responsable (agente de retención) en cumplimiento con lo estipulado en el Código Orgánico Tributario (COT). Sin embargo, la falta de retención no invalida el derecho al Crédito Fiscal soportado, incluso si el impuesto no fue retenido ni enterado por el agente de retención que actúa como contribuyente del IVA.
Otras obligaciones...
No solo NO se pierde el derecho al crédito fiscal, sino que la factura DEBE ser registrada oportunamente en el libro de compras (IVA). La omisión de este registro podría acarrear sanciones por incumplimiento de las normas establecidas en el artículo 56 de la Ley de IVA, referentes a los Libros Especiales del IVA.
Es cierto que al registrar el documento, queda en evidencia la omisión de la retención del IVA. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, el verdadero problema radica en no haber realizado la retención del IVA, lo cual conllevará la sanción correspondiente por incumplir con el deber del agente de retención.
A pesar de esto, si la operación de compra o recepción del servicio se llevó a cabo, se emitió y recibió la factura, y se pagó el importe correspondiente, es indispensable registrar dicha operación tanto en la contabilidad de la entidad como en el libro especial del IVA. Este registro garantiza el derecho a la deducción del crédito fiscal.
Como medida preventiva, hemos sugerido a nuestro cliente realizar una inducción para el nuevo personal del área administrativa. Esta capacitación se centrará en proporcionarles los conocimientos necesarios sobre la obligatoriedad de aplicar la retención del IVA, cumplir con las demás obligaciones tributarias y comprender las verdaderas consecuencias de no acatar estos deberes materiales. De esta forma, se busca evitar este tipo de situaciones y posibles malentendidos en el futuro.
Antecedentes, experiencia y contexto...
El análisis sobre el significado y alcance del contenido del artículo 58 del Reglamento de la Ley de IVA requiere revisar el procedimiento de control tributario implementado en el país, desde su concepción en el ICSVM (1994) y su reglamento, el cual ya incluía una disposición similar en su artículo 56.
Lo desarrollado por el reglamentista en este contexto tuvo una aplicación más clara en el primer régimen de retención del IVA, establecido mediante la Providencia Administrativa Nro. 188 de 1997. Este régimen, que muchos quizás han olvidado, se aplicaba a las ventas de oro y piedras preciosas. Posteriormente, fue sustituido por la Providencia Nro. 212 de 1999 y derogado en 2005. En dichos regímenes, se planteaba la retención tanto del ICSVM como del IVA, con el objetivo de afrontar situaciones donde algunos vendedores no emitían facturas ni cobraban el IVA a sus clientes.
Este procedimiento tributario introdujo un régimen especial, similar al contemplado en el artículo 3 del Reglamento de la Ley de IVA, en relación con la sustitución de responsabilidad por parte del pagador, quien asumía la responsabilidad tributaria del servicio o bien gravado, según lo estipulado en el artículo 9 de la Ley de IVA. Sin embargo, aunque este tema tiene un gran potencial para ser desarrollado, no será abordado en profundidad en este post; lo dejaremos para una futura oportunidad.
Espero que esta entrada en el Blog GERENCIA Y TRIBUTOS proporcione elementos valiosos para entender la dimensión del caso presentado.
Camilo London
Consultor en gestión tributaria
Buenos días, gracias por refrescar conocimiento...
ResponderEliminarGracias 😊
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