Pero sería un craso error afirmar que la omisión de la retención de IVA afecta el derecho al crédito fiscal de ese impuesto, documentado en la factura. Puesto que el ilícito relativo a retención del IVA no afecta en este caso el derecho a crédito fiscal del impuesto.
Y parece mucho peor, proponer que esta operación no se registre en los libros especiales del IVA, porque ello solo sumaría otro ilícito tributario.
El caso de un cliente...
Escuchamos a un cliente que nos dice que le indicaron que al no hacer retención del IVA a la que estaba obligado, pierde derecho a crédito fiscal del impuesto, porque lo establece así supuestamente el artículo 58 del Reglamento de la LIVA. Y que además no debía registrar esa operación de compra o recepción de servicio en el Libro del IVA.
Le respondimos que en nuestra opinión profesional, eso es un error de quién hizo esa afirmación. Que la misma no tiene ningún fundamento legal y por el contrario, le ha expuesto a sanciones, además de un daño patrimonial por renunciar a un derecho, que implica el crédito fiscal deducible, por concepto del IVA soportado.
Por qué no...
El artículo 58 del Reglamento de la Ley de IVA y además, el artículo 5 del mismo instrumento, hacen referencia al uso de una factura como comprobante de retención. Eso fue antes de que el SENIAT indicase que dicho comprobante se emite por otros medios (Hoy art 16 PA 49). Además hacen precisión de asumir el importe retenido como un crédito fiscal deducible del contribuyente que es agente de retención. Pero no a la pérdida de dicho derecho, cuando la retención no se haga. Son cosas muy distintas.
Lo que plantean, tanto el artículo 5 y 58 del Reglamento de la Ley de IVA es que una vez retenido el IVA, no podría negarse el derecho a reconocer el Crédito Fiscal al contribuyente que sea agente de dicha retención, no que para que se reconozca el crédito deba haber retención.
Debemos ubicarnos en el contexto temporal en que este artículo está incorporado en la reglamentación de la ley de IVA. Se trata de un momento previo al régimen de retención general del IVA de los Sujetos Pasivos Especiales. Y se plantea que el importe del IVA retenido, que en algunos casos es asumido por el agente de retención, incluso si no hay siquiera una factura o una factura válida que soporte el impuesto, si hay retención del IVA, ese monto que asume el agente de retención pagado directamente al Sujeto Activo (Tesoro Nacional), debe ser reconocido al mismo como un crédito fiscal. Eso es lo planteado en el artículo 58 del Reglamento de la ley de IVA, no otra cosa.
Ello tiene sentido, ya que luego de cumplido el pago de ese tributo al Sujeto Activo (Débito Fiscal retenido), es la más clara evidencia de que el contribuyente que es también agente de retención, soportó el impuesto. Incluso, en ese caso, ni factura hace falta, como lo sostiene la sentencia del TSJ - SPA del caso CEPOCENTRO (2005). Atrapado el Débito Fiscal ya no hace falta perseguirlo, diría yo para resumir.
Es decir, habiendo recibido el Sujeto Activo el importe del débito fiscal del IVA retenido y enterado por el agente de retención, no podrá más que aceptarse que soportado el mismo, es un crédito fiscal del contribuyente (agente de retención). Cumpliendo así la traslación ordinaria del IVA que caracteriza su neutralidad nominal.
No debe interpretarse que si no hay retención del IVA, se pierde el derecho al crédito fiscal. Eso no está planteado en la LIVA, ni en su Reglamento.
Creemos que ese error es el resultado de una equivocada lectura del artículo 58 RLIVA y falta de contexto para entenderlo adecuadamente.
Finalmente le dijimos a nuestro cliente:
"La retención del IVA da derecho a reconocimiento del crédito fiscal al contribuyente agente de retención.
Pero la falta de dicha retención, no le hace perder el crédito fiscal soportado y documentado en la factura."
Si partimos de que “A” es la retención del IVA y “B” es el derecho a deducir el Crédito Fiscal del IVA.
En este caso, lo que prevé el artículo 58 del Reglamento de la ley de IVA es que si cumples con "A" (Retener el IVA), eso implica que entonces "B" (Derecho a la deducción del Crédito Fiscal del IVA).
Pero es un error plantear una afirmación del consecuente, alegando que si no se cumple “A” (Retener del IVA), entonces no se da “B” (Derecho a deducción del Crédito Fiscal del IVA) Esta última es una afirmación errónea.
En la norma legal NO HAY disposición alguna que establezca como condición para la deducibilidad del crédito fiscal, la realización previa de la retención del tributos.
Y en el mismo artículo 58 del Reglamento de la ley, no se prevé dicha condición, Lo que implica que la afirmación desde la cual parte esta consulta que nos hacen, es un error en la argumentación lógica, que parte del error de afirmación del consecuente.
El hecho de que todos los cambures puedan ser amarillos al madurarse, no hace a una parchita amarilla, un cambur maduro. Para decirlo en términos más “criollos”.
La razón por la cual se establece que el IVA retenido, da derecho al crédito fiscal es una consecuencia del hecho de que al retener el impuesto y ser enterado por el agente de retención, este soporta el IVA. Y es eso lo que en realidad da o atribuye a “B”. Es decir, el IVA soportado por un contribuyente ordinario, es para este un crédito fiscal, en los términos que expresamente dispone la ley que rige al tributo.
En cambio, la falta de retención del IVA, sí acarrea, la sanción por el incumplimiento del deber del responsable (Agente de retención), que es una sanción pecuniaria establecida en el COT. Pero la falta de dicha retención, no hace perder el derecho al crédito fiscal que sea soportado, aunque no haya sido retenido y enterado con el agente de retención, que sea contribuyente del IVA.
Otras obligaciones...
Y no solo NO SE PIERDE el derecho al crédito fiscal, sino que esa factura, SÍ DEBE ser registrada en el libro de compras (IVA) de forma oportuna, ya que la omisión de dicho registro, además acarrea la sanción por incumplir las normas previstas en el artículo 56 de la ley de IVA respecto a los Libros Especiales del IVA.
Claro está, al realizar el registro de dicho documento, deja en evidencia la omisión de la retención del IVA que no se hizo. Pero como ya dijimos antes, el problema fue no haber realizado la retención del IVA y la sanción que aplicará al incumplir el deber del agente de retención. Pero si la operación de compra se realizó, sea esta una compra o recepción de un servicio, fue emitida y recibida la factura y pagado el importe de la misma; no queda otra que realizar el registro en la contabilidad de la entidad y en el libro especial del IVA. Con derecho a deducción de ese crédito fiscal.
En todo caso, le planteamos a nuestro cliente una inducción al nuevo personal del área administrativa para que tengan los conocimientos necesarios sobre la obligación de aplicar la retención del IVA y cumplir las demás obligaciones tributarias, y así evitar este tipo de situaciones y malos entendidos.
Antecedentes, experiencia y contexto...
Sobre el significado y alcance del contenido del artículo 58 del Reglamento de la ley de IVA, es necesario un análisis del procedimiento de control tributario que se planteo en el país, incluso desde el ICSVM (1994) y su reglamento que ya incluía un artículo similar, (El Número 56).
Lo que el reglamentista desarrolla allí tuvo aplicación y más clara comprensión, en el primer régimen de retención del IVA establecido mediante la Providencia Administrativa Nro. 188 del año 1997 que posiblemente pocos recuerdan; mismo que aplicó sobre ventas de oro y piedras preciosas, que luego fue sustituida por la Nro. 212 de 1999. Derogada luego en 2005. Donde se planteaba que la retención del ICSVM y luego del IVA, se realizara previendo que algunos vendedores, no emitían facturas en algunos casos, ni cobraban el IVA a sus clientes.
Por lo que en este procedimiento, hay un régimen especial que es similar a lo contemplado en el artículo 3 del reglamento de la Ley de IVA respecto a la sustitución por la responsabilidad asumida por el pagador receptor del servicio o bien gravado, establecida en el artículo 9 de la Ley de IVA. Pero aunque este otro tema me apasiona, y tiene mucho más para ser desarrollado, no lo haremos en este Post, sino en otra oportunidad.
Espero que esta entrada al Blog GERENCIA Y TRIBUTOS aporte elementos para entender la dimensión del caso expuesto.
Camilo London
Consultor en gestión tributaria
Buenos días, gracias por refrescar conocimiento...
ResponderEliminarGracias 😊
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