¿A partir de qué momento es exigible el deber formal que establece que la moneda expresada en la factura sea la misma con la cual se pagó el bien o servicio?
Esta interrogante surge de una interpretación diversa del contenido de la reforma de la Ley de IVA de enero 2020, que plantea al menos dos diferentes respuestas, como lo indiqué en un artículo previamente publicado en el Blog Gerencia y Tributos.
Recordemos que la reforma de la ley se enfoca en el establecimiento de una alícuota adicional que se activa en función del medio de pago usado en la operación gravada. Es decir, una obligación tributaria material. Pero cuya aplicación está diferida hasta tanto el Ejecutivo dicte un Decreto que disponga el valor de la alícuota del impuesto.
Una de las respuestas a la interrogante planteada se inclina por sostener que la obligación formal debe atenderse desde el mismo día en que entró en vigencia la reforma de la ley de IVA. Esto a partir del 29 de marzo 2020. Esta posición responde a una consideración literal de la norma y la hipótesis de autonomía del deber formal respecto al deber material que se introdujo en la reforma.
La otra postura para dar respuesta a la pregunta, se sustenta en el alegato que afirma que no sería exigible el nuevo deber formal tributario inherente a la emisión de facturas, sino luego de entrar en vigencia la obligación tributaria material relativa a la nueva alícuota impositiva adicional del IVA, siempre que el Ejecutivo Nacional antes haya dictado el Decreto previsto en el artículo 71 de la ley de IVA reformada.
La segunda de las posiciones tiene fundamento en un análisis enfocado en el carácter subsidiario del deber formal respecto a la obligación material a la que se vincula. Esta es la tesis, entre otros expuesta con el debido fundamento por el abogado tributarista Luís Fraga-Pittaluga cuya página Web es http://fragapittaluga.com.ve/fraga/ en la cual hay en mi entender una de las colecciones en formato digital más amplias en el país, de trabajos de investigación y libros del autor y otros destacados colaboradores en temática del Derecho Tributario.
Ambas tesis fueron expuestas en varios foros profesionales en un sano y necesario debate, como un preludio de la posición que debía asumir de forma expresa la Administración Tributaria sobre el asunto, obligada a gerenciar y dar divulgación oportuna sobre el proceso de adopción de la nueva normativa.
Pero la respuesta del SENIAT nunca llegó, y con ese vacío informativo los contribuyentes quedaron en un estado de incertidumbre enfrentados al dilema de asumir uno u otro criterio, y el riesgo de exponerse a severas sanciones en caso de haber seguido el segundo camino y que luego el inquisitivo ente tributario considerase impropia esa decisión.
Ya que no hubo, ni hay todavía un pronunciamiento oficial para dar respuesta al problema planteado, no hay materia sobre la cual hacer un análisis de la posición oficial del Gobierno. Siendo así, no tenemos otra opción que tratar de interpretar su silencio.
Todo comenzó en diciembre...
En el pasado mes de diciembre Maduro pide a su medida una reforma de la Ley de IVA a la ANC.
A solo pocos días después, apenas terminado el primer mes del año 2020 se publica en Gaceta Oficial la inconsulta reforma de la Ley de IVA que acaeció por vía de la actuación intempestiva de la Asamblea Nacional Constituyente, que algunos ciudadanos en ejercicio de nuestra libre expresión y opinión, le consideramos en presunta ilegitimidad de origen y sin facultades para legislar, por la razón de que esa función está atribuida expresamente en la Constitución de la República a la Asamblea Nacional.
A solo pocos días después, apenas terminado el primer mes del año 2020 se publica en Gaceta Oficial la inconsulta reforma de la Ley de IVA que acaeció por vía de la actuación intempestiva de la Asamblea Nacional Constituyente, que algunos ciudadanos en ejercicio de nuestra libre expresión y opinión, le consideramos en presunta ilegitimidad de origen y sin facultades para legislar, por la razón de que esa función está atribuida expresamente en la Constitución de la República a la Asamblea Nacional.
El cambio más relevante que plantea la reforma de la Ley es una nueva alícuota adicional que está dentro de los límites del 5% y el 25% a ser pagada por los ciudadanos cuando cancelen con divisas o criptoactivos diferentes al petro, el precio de compra de inmuebles, así como también de bienes muebles y servicios sujetos al impuesto indirecto.
La nueva alícuota debe sumarse a la general del 16% , lo que implica que cuando el comprador pague en el país usando, por ejemplo, las remesas que le enviaron sus parientes desde el exterior con el esfuerzo y sacrificio con que la diáspora venezolana atiende a quienes quedaron aquí, el gobierno socialista le impondrá hasta un 41% de IVA a esas compras, que se verá reflejado en la factura de venta.
La Ley dictada por la ANC establece además, que la alícuota adicional aplicará incluso sobre alimentos, medicinas, servicios médicos y otros bienes y servicios que están exentos de la alícuota general, pero no así del nuevo impuesto adicional.
Aunque se deja abierta la posibilidad de exoneración del tributo a los bienes y servicios que decida el Ejecutivo Nacional, ese beneficio fiscal solo sería por el lapso no mayor a un año, dado el límite que se colocó en el nuevo Código Orgánico Tributario emanado de la ANC junto con la reforma parcial de la ley de IVA.
El recargo de la alícuota adicional del impuesto aplicará solo después de que el Ejecutivo Nacional dicte un Decreto que de forma expresa señale dentro del rango del 5% al 25%, el porcentaje específico que regirá a partir de los 30 días continuos siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial.
Dicho decreto no ha sido dictado aún y por ello, los ciudadanos no veremos incrementado todavía el IVA en las operaciones sujetas a dicha alícuota adicional.
También hay un nuevo deber formal que aplica a la emisión de facturas...
En la Ley reformada se establece el deber formal tributario de emitir la factura en la misma denominación de la moneda o criptoactivo con el cual se pague la operación comercial.
En función de ello si la operación se paga en una moneda distinta al bolívar o por medio de un criptoactivo, también se deberá reflejar en la factura la equivalente denominación en bolívares de la base imponible del IVA, el impuesto correspondiente y el total de la factura.
¿Desde qué momento aplicará el nuevo deber formal?
La forma poco precisa en que fue redactado el artículo de la reforma de la Ley de IVA que hace referencia al deber formal de emisión de facturas en divisas y en su respectiva equivalencia en bolívares, abrió un profuso debate en la comunidad profesional sobre si ello sería aplicable desde la entrada en vigencia de la Ley, el 29 de marzo de 2020, o si estaría diferida tal exigencia hasta que fuese aplicable la alícuota adicional luego de publicado el Decreto del Ejecutivo.
Las dos posiciones tienen suficientes bases cada una de ellas, como lo indiqué en la introducción del Post. Y ello alienta la incertidumbre y el riesgo subjetivo de los contribuyentes ante la posibilidad de que la inquisitiva Administración asuma como impropio el criterio adoptado por los sujetos pasivos del tributo.
Ese riesgo se ve muy acrecentado por la regularidad estadística con las que algunas actuaciones fiscales aplican severas sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario que violenta el derecho a la defensa al no haber posibilidad cierta de evitar una clausura del establecimiento ante la presunción que tenga el funcionario de turno sobre la comisión de un ilícito formal.
Cuando hay posibilidad de una interpretación alternativa o diversa respecto a un deber formal tributario, la experiencia nos orienta a suponer que habrá el riesgo de que la actuación fiscal asumirá que el criterio adoptado por el contribuyente es precisamente el inadecuado. El modo de operar es aplicar la multa y la sanción de clausura del establecimiento primero, y luego cuando es ya demasiado tarde, se verá quién tenía la razón.
No era tan sencillo adoptar el nuevo estándar
Pero por otro lado cabe destacar que para atender a la nueva exigencia formal, es necesario emprender un complejo proceso de adaptación de los sistemas informáticos habilitados para la emisión de facturas y otros documentos fiscales de los contribuyentes.
Y en el caso de quienes usen máquinas fiscales para su generación, estas no tienen todavía la capacidad de emitir facturas con dos tipos de monedas como lo exige la Ley reformada.
Para que las máquinas fiscales puedan atender el nuevo requisito formal, debe ser modificado el software que les permite operar. Mismo que solo puede ser cambiado a partir de las directrices que imparta el SENIAT.
Lo cierto es que atender la formalidad establecida por la reforma de la Ley de IVA en materia de facturación, es para algunos muy difícil y para otros imposible por ahora.
Y de instrumentarse los cambios citados, eso solo sería posible después de una ardua tarea que requería de la dirección y ejecutoria de la Administración Tributaria nacional, con inversión de cuantiosos recursos, personal, capacitación y tiempo de esa institución y de los contribuyentes.
Vemos entonces, que si partimos del supuesto de que la nueva modalidad de facturación debía aplicar desde la entrada en vigencia de la Ley, a los sesenta días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial el 29 de enero 2020; entonces antes de haberse cumplido dicho término el 29 de marzo, el SENIAT estaba obligado a desarrollar y ejecutar un gran despliegue de divulgación de información y asistencia a los contribuyentes sobre las nuevas modalidades de la facturación.
Así mismo, se requeriría reformar también las normas sobre emisión de facturas y otros documentos fiscales para adaptarlas a las nuevas exigencias de la Ley de IVA.
Pero nada de eso ocurrió, hasta el 13 de marzo el SENIAT no realizó ningún pronunciamiento sobre el tema. No convocó a los gremios empresariales y profesionales para hacer las indicaciones de rigor sobre la forma en que se instrumentarían estos cambios, no fueron convocadas las empresas comercializadoras de máquinas fiscales, ni los agentes autorizados para mantenimiento de las mismas, ni los programadores, no se fijó la fecha a partir de la cual el ente tributario asumía que regirían estos cambios.
Luego de iniciar el confinamiento por las medidas sanitarias para combatir el contagio del COVID-19, tampoco ha habido algún pronunciamiento de la Administración, ni a nivel del SENIAT y mucho menos del Ministro encargado del área económica. Y ahora sería muy difícil una coordinación efectiva con todos los involucrados en la adopción del nuevo estándar formal.
Interpretando el silencio...
Ahora bien, el mutismo de la Administración Tributaria nacional sobre el tema es una olímpica falta a su deber. Pero dicha omisión, podríamos usarla como respaldo para asumir que la exigencia de la nueva modalidad de facturación no aplicará sino luego de que se publique el Decreto que señala el artículo 71 de la Ley reformada.
Es decir, la solución aparente no deriva de su expresa manifestación de la Administración, sino de la interpretación que hacemos de su injustificable silencio.
Esta carambola tributaria, disiparía en gran medida el riesgo fiscal que supondría la exposición a una Administración que pretendiese exigir desde el 29 de marzo la aplicación del deber formal previsto en el artículo 69 de al Ley de IVA de forma autónoma al deber material.
No automedicarse...
Mi recomendación profesional es que los contribuyentes hagan una debida evaluación de los riesgos fiscales asociados a esta peculiar circunstancia, donde siempre podrán ejercer el derecho a la consulta tributaria formal prevista como procedimiento administrativo en el COT, que les habilite a aplicar un criterio razonado específico respecto a la interpretación de la norma, sin riesgo a una injusta sanción.
Esto debe formar parte de la definición de una estrategia en este ámbito, que es labor del asesor o equipo de asesores especialistas en el tema tributario. Porque como ocurre en el campo de la medicina, aquí tampoco es bueno automedicarse.
Esto debe formar parte de la definición de una estrategia en este ámbito, que es labor del asesor o equipo de asesores especialistas en el tema tributario. Porque como ocurre en el campo de la medicina, aquí tampoco es bueno automedicarse.
Esta como muchas otras anotaciones sobre la historia que nos ha tocado vivir y publicar en el Blog desde que se creó en el año 2010, espero sirva al menos como relato del realismo mágico tributario para llamar nuestra atención sobre lo que nunca debe darse en la oportunidad de recuperar la anhelada normalidad en nuestro país.
Gerencia y Tributos
gerenciaytributos.asesoria@gmail.com
Como se llamaría la obra? jeje saludos
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