¿Y cómo determinamos el API fiscal de los no especiales sin el INPC dictado por el BCV?

@eltributario

El problema sin el INPC dictado por el BCV entre lo importante y lo urgente...

Inédito, insólito y lamentable. Eso resume la situación de omisión de publicación del BCV de los índices de inflación y la del SENIAT de exigir al ente emisor el cumplimiento de la Ley.

Este no es un problema para los contribuyentes especiales, ni para la banca, ni para las empresas de seguro, porque todas ellas están excluidas del API fiscal (Ajuste por inflación fiscal), conforme lo dispuso la reforma de la Ley de ISLR de 2014 y de 2015.

El problema es para los demás contribuyentes que sí deben determinar base imponible como lo dispone el artículo 4 de la ley de ISLR, considerando el API.

Estamos ante un problema muy serio. Este tiene dos niveles de trabajo, "el importante" que refiere al tema constitucional. Es importante, pero por el momento no parece ser el "urgente", ni a nivel del Ejecutivo Nacional, ni de la Administración Tributaria que ha guardado un pasmoso silencio con la excepción de una famosa consulta que anda rodando por allí en internet sobre este tema y que es un "triste" intento por justificar lo injustificable relativo a la violación a la Ley por parte del BCV. La misma es un verdadero dislate en su argumentación y motivación jurídica. 

El tema urgente sin embargo, es cumplir con el deber de presentar declaración y determinar el tributo sin contar aún con el API fiscal en los casos de contribuyentes no especiales, o que no sean bancos o seguros. 

La declaración del tributos no es más que la consecuencia de un acto previo de determinación de la obligación tributaria. Es decir, lo que se declara no es otra cosa que la determinación del tributo, sin ello la acción declarativa carecería de sentido. 

Sin posibilidad de cuantificar la base imponible no hay forma LEGAL de determinar el tributo. 

Es una condición sine qua non tener base imponible para cuantificar el tributo. Sin la primera, no hay forma de cuantificar el segundo. Esa lección es noción básica en cualquier clase de teoría del tributo o de determinación de la obligación tributaria. 

Confieso que no es fácil ni siquiera para mi, asimilar que no se está obligado a presentar una declaración del ISLR "chucuta". Tal supuesto ciertamente no está previsto en la norma legal, (NINGUNA), porque nunca el legislador previó que la violación al principio de legalidad tributaria y de reserva legal sería una moda persistente por parte del BCV...

El dilema... ¿Hacer o no hacer declaración ISLR sin contar con INPC oficial?

Reitero que sin INPC dictado por el BCV no hay forma alguna de determinar el ISLR conforme a lo previsto en la Ley que rige al tributo. 

Esto por cuanto el procedimiento legalmente establecido exige, sin otra alternativa, tener el índice OFICIAL para calcular el API fiscal de quienes estén obligados a considerarlo. 

Pero ello no impide que el contribuyente a pesar de esa limitación, opte por presentar su declaración, y lo recomendable será siempre hacerla.

Así que cualquier índice de inflación que usted tome distinto al del BCV que no ha querido informar, dará como resultado un cálculo errado e ilegal. Pero aún así puede hacer su declaración del ISLR de forma "chucuta".

Ante el alto costo que acarrea una omisión de la declaración del ISLR, lo que como asesor uno puede recomendar entonces es que el contribuyente haga la bendita declaración. 

Todo sea para evitar un arbitrario, injusto e ilegal cierre por omisión del deber formal de declarar el tributo oportunamente. Tributo que no se puede determinar conforme lo previsto en la Ley por la omisión del BCV (Insisto).

En ese sentido, partamos de que debemos hacer, o en todo caso haremos la declaración del ISLR, aun sin el INPC publicado por el BCV. 

¿Cómo determinar la base imponible del ISLR sin el API fiscal de los que están obligados a realizarlo?

Tenemos varias opciones para presentar la declaración, todas ellas violan la Ley, pero no por gusto del contribuyente, ni de sus asesores, sino por la omisión del BCV.

Esto implica que cualquier opción que tome el contribuyente de trabajar con un índice de inflación diferente del dictado por el BCV le exime de responsabilidad, conforme lo establece expresamente el COT. 

¿Por qué no cabe sanción al contribuyente por diferencias que determine la Administración Tributaria, sin que el BCV publique los INPC? 

Sencillo, porque mientras el BCV no publique oficialmente los INPC, no puede haber diferencia alguna que determine la Administración Tributaria respecto al importe declarado por el contribuyente. 

Porque hasta que el BCV emita los índices no puede el SENIAT determinar conforme a la Ley dicha obligación tributaria.

El problema es que la Administración Tributaria en una determinación de OFICIO, que debe ser realizada estrictamente conforme a la Ley de ISLR, no puede inventar un procedimiento alterno. Eso es ILEGAL y esa institución solo puede actuar apegada a la Ley.

Recuerden que para la oportunidad en que se presente la declaración del ISLR sin conocer los INPC oficiales, simplemente no hay forma de tener el valor correcto. Eso solo se podrá conocer cuando el BCV se digne a cumplir con la ley, aunque sea ya de forma extemporánea.

Escenarios hipotéticos...

Ahora bien, una de las opciones es asumir que no hay inflación en el año en que no se cuente con los INPC. Eso es considerar que el INPC de diciembre 2015 es el mismo para todos los meses siguientes.

Así lo plantea la supuesta consulta evacuada por el SENIAT que tristemente circula por la Internet. Esto dará siempre, absolutamente siempre, como resultado un valor negativo en el API Fiscal. Esto ocurre porque al no haber reajuste de los valores netos al cierre del ejercicio, solo considerarán la depreciación, amortización o consumo del API acumulado hasta el ejercicio inmediatamente anterior. Es un tema técnico del API fiscal que su asesor podrá explicarle.

Esta opción parece favorable al contribuyente, pero no siempre es así. Porque solo le resulta menos gravosa a los contribuyentes con una posición monetaria neta pasiva. Esos a los que un API fiscal les resulta en utilidad por inflación. Pero ocurre lo contrario con quienes tienen una posición monetaria neta activa.

Otra opción, sería dejar de hacer el API Fiscal. Esto, en mi modesta opinión, solo serviría al que tenga una posición monetaria neta pasiva, pero no así el que tenga una posición monetaria neta activa, al que esta decisión le hará pagar más impuesto del que legalmente le correspondería si el BCV publicase los índices de inflación. 

Un amigo, expresidente de una importante federación nacional de profesionales, cuando tratábamos este tema hace algunos meses atrás en un foro en que coincidimos en Maturín, decía: "el contribuyente terminará aplicando la opción que menos le perjudique". 

Cualquiera que sea el valor del INPC que usted considere es el incorrecto, si el que toma no es el que dicta el BCV. Es decir, lo que usted haga no será correcto, a menos que tome el índice inflacionario que dicte el BCV, ... 

Uno no siempre hace lo que quiere...

Yo no puedo indicarles que valor de INPC utilizar en este momento por este medio ante la omisión del BCV. Aquí no debemos dar asesoría en este espacio, sino que debatimos ideas y posiciones técnicas. La asesoría la damos en nuestros despachos a requerimiento del cliente. Pero puedo recomendar la mayor racionalidad y fundamentación en el derecho para blindarse ante esta inédita, insólita y lamentable situación a la que nos somete el BCV.

Otro punto es que luego, deberá sustituirse o corregirse la declaración del ISLR que sea presentada bajo este escenario, porque una declaración de determinación del tributo sin la base imponible prevista expresamente en la Ley, es absolutamente ilegal. En ese sentido, una vez que el ente emisor publique los índices oficiales, allí estarán dadas las condiciones para atender cabalmente el procedimiento de determinación objetiva y legal del impuesto.

De ser publicados los índices de inflación oficial, ¿Cuál es el tiempo para hacer dicha declaración? o ¿Es mejor esperar a que el SENIAT formule el emplazamiento para hacer la debida corrección?

Esas son interrogantes que nos tocará resolver a futuro. Yo me inclino porque la Administración Tributaria dicte un procedimiento especial, el cual fije como plazo para formular las declaraciones corregidas, el de tres (03) meses a partir de que el BCV publique los índices.

El tema del API fiscal sin que el BCV haya dictado los índices de inflación a que estaba obligado, es complejo y requiere asumirse racionalmente evaluando cada caso en particular. Es una decisión de gerencia tributaria que debe ser tomada, preferiblemente, con la asistencia de profesionales con la debida calificación para ello.  

Camilo London

Gerencia y Tributos

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