Sentencia N° 30 TSJ-SPA: No es procedente retener ISAE a pago por fletes de empresas sin establecimiento en el municipio
El ISAE (Impuesto Municipal Sobre Actividades Económicas) es un impuesto que tiene desarrollo en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y las Ordenanzas de los respectivos Municipios del país.
Algunos municipios han previsto un régimen de retención del ISAE y no en pocos casos este ha excedido a la norma legal, al pretender que se haga retención a conceptos que no están sujetos al ISAE en la jurisdicción del municipio, como el caso de los fletes.
La sentencia de la Sala Político Administrativa del TSJ Nro. 30 del 16 de febrero de 2022, reitera lo dispuesto en un fallo previo que involucra al municipio Valencia de Carabobo y declara la improcedencia de aplicar retención a los pagos por concepto de fletes por servicios de transporte prestados por personas o entidades sin domicilio o establecimiento en dicho municipio.
Aquí abajo compartimos contigo la motivación y decisión de este reciente fallo judicial.
ii) De las retenciones, por concepto de “fletes” pagados a personas jurídicas que no poseen domicilio o establecimiento permanente en el Municipio Valencia.
El apoderado judicial de la sociedad de comercio Johnson & Johnson de Venezuela, S.A., rechazó el reparo por diferencial de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, no retenidos en la prestación de servicios (fletes), por considerar que la accionante no estaba obligada a retener cantidad alguna por este concepto y que en la formulación de esa objeción, el ente local incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la Ordenanza y el Reglamento de retenciones aplicables.
En tal sentido, adujo que su representada “no estaba ni está legalmente obligada a retener ni enterar” el impuesto bajo examen por los pagos efectuados a los proveedores de servicios de transporte, toda vez que “de conformidad con los artículos 2 y 3 del Reglamento de Retenciones en concordancia con lo establecido en los artículos 3, numerales 6 y 8 de la Ordenanza, JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A. no estaba ni está obligada a retener el IAE a las empresas de transporte que le prestaron y le prestan sus servicios de flete durante los períodos fiscales reparados, sea que tengan su establecimiento permanente en jurisdicción del Municipio Valencia o que no tengan establecimiento permanente en esa jurisdicción”. (Sic).
Así, a los fines de resolver la denuncia planteada, se advierte que la “Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas” del mencionado Municipio, publicada en la Gaceta Municipal Nro. 582 Extraordinario del 31 de diciembre de 2005, dispuso en su artículo 3, numeral 8, lo siguiente:
"Artículo 3.- A los fines de esta Ordenanza se considera que la actividad económica es ejercida en jurisdicción del Municipio, cuando una o varias de las operaciones o actos que la determinen, han ocurrido en algún establecimiento comercial, industrial o de índole económico similar, ubicado en o desde la jurisdicción del Municipio Valencia.
Para determinar la ocurrencia del hecho imponible, y consecuencialmente el cobro del tributo se tomarán en consideración los siguientes aspectos:
(…)
8.- En el caso de las actividades de transporte entre varios municipios, será gravable en el Municipio Valencia, el servicio de transporte contratado en esta jurisdicción, siempre que acá se encuentre ubicado el establecimiento permanente de la empresa encargada de prestar el servicio (…)”. (Destacado de esta Alzada).
De la norma parcialmente transcrita se destaca el establecimiento permanente como factor de conexión, respecto del cual se va a vincular la contratación de servicios de transporte con el Municipio Valencia del Estado Carabobo, a los fines de la ocurrencia del hecho imponible para ser gravable con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar.
Por interpretación en contrario, si el “flete” es contratado con un proveedor cuyo establecimiento permanente esté ubicado en otra entidad territorial, no será gravable en el Municipio Valencia del Estado Carabobo.
En este sentido, esta Máxima Instancia observa que la Ordenanza fue redactada en consonancia con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que entró en vigencia el 2 de diciembre de 2005, cuya reforma fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 5.806 Extraordinario del 10 de abril de 2006 (reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.421 del 21 de abril de 2006), aplicable ratione temporis, la cual establece en los artículos 215, 216 y 222, lo siguiente:
“Artículo 215. La actividad industrial y de comercialización de bienes se considerará gravable en un Municipio, siempre que se ejerza mediante un establecimiento permanente, o base fija, ubicado en el territorio de ese Municipio”.
“Artículo 216. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.
En caso de contrato de obra, quedaría incluida en la base imponible el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor de la obra”.
“Artículo 222. No obstante los factores de conexión previstos en los artículos anteriores, la atribución de ingresos entre jurisdicciones municipales se regirá por las normas que a continuación se disponen, en los siguientes casos:
(…)
2. En el caso de actividades de transporte entre varios municipios, el ingreso se entiende percibido en el lugar donde el servicio sea contratado, siempre que lo sea a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente (…)”. (Resaltado de esta Máxima Instancia).
Las normas transcritas prevén la habitualidad y permanencia en el ejercicio de actividades lucrativas, a los fines de ser consideradas gravables, independientemente del Municipio donde se encuentre ubicado el establecimiento permanente del prestador del servicio de transporte. En cuanto a servicios de transporte se refiere, la atribución de ingresos entre jurisdicciones, se rige por el “lugar donde el servicio sea contratado, siempre que lo sea a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente”.
A criterio de esta Sala, el legislador se refirió al “establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente” como factor de conexión para la atribución de ingresos, entendiéndose como el lugar de ubicación del prestador de servicio de transporte.
Ello así, advierte esta Máxima Instancia que ambos dispositivos normativos, tanto el nacional como el local conciben la percepción del ingreso (hecho imponible) en el lugar de prestación del servicio de transporte; además, dicha actividad será gravada por el Municipio donde esté ubicado el establecimiento permanente del contratista. Esa es la lectura que debe darse a las expresiones contenidas, en el caso de la Ley nacional, “(…) el ingreso se entiende percibido en el lugar donde el servicio sea contratado, siempre que lo sea a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente (…)” y en la Ordenanza Municipal, “(…) será gravable en el Municipio Valencia, el servicio de transporte contratado en esta jurisdicción, siempre que acá se encuentre ubicado el establecimiento permanente de la empresa encargada de prestar el servicio”.
En el mismo orden de ideas, considera esta Sala que el establecimiento permanente a que se refiere el artículo 222 analizado, es el de la empresa prestadora del servicio de transporte (la empresa transportista) y no el de la empresa contratante; ya que de no ser así, el transportista sería objeto de retención en todas las jurisdicciones municipales en las cuales celebre contratos, independientemente de donde está ubicado su establecimiento permanente y del lugar de entrega de los productos. Así se establece.
En este sentido, el Reglamento Parcial Nro. 01 de la Ordenanza de Actividades Económicas en Materia de Retenciones estatuye que los agentes de retención deben retener y enterar por conceptos de Impuestos sobre Actividades Económicas el tres por ciento (3%) de los pagos realizados a sus proveedores cuando ejerzan las actividades de construcción de obras y prestación de servicios que no posean su establecimiento permanente o base fija en la Jurisdicción del Municipio Valencia y/o que no posean Licencia de Actividades Económicas emitidas por la Administración Tributaria Municipal.
Al respecto, el artículo 2 del indicado Reglamento Parcial de fecha 15 de febrero de 2006, establece:
“Artículo 2. Los agentes de retención deben retener el Impuesto sobre Actividades Económicas a aquellos contribuyentes que:
1. No posean establecimiento comercial, industrial o de índole similar permanente en la jurisdicción del Municipio Valencia;
2. No posean Licencia de Actividades Económicas otorgada por la Administración Tributaria Municipal del Municipio Valencia”.
De lo anterior, se constata que los agentes de retención deben retener dicho impuesto a aquellos contribuyentes sin establecimiento permanente o que teniendo establecimiento permanente no poseen Licencia de Actividades Económicas.
En este particular es importante indicar lo establecido en el ya citado artículo 3, numeral 8 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas” del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en el cual se tiene como factor de conexión el “establecimiento permanente”, respecto del cual se va a vincular la contratación de servicios de transporte con el Municipio Valencia del Estado Carabobo, a los fines de la ocurrencia del hecho imponible para ser gravable con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar.
Así, esta Sala Político-Administrativa estableció en la decisión Nro. 00054 del 25 de enero de 2018, caso: Ford Motor de Venezuela, S.A., que por interpretación en contrario, si el “flete” es contratado con un proveedor o con una proveedora, cuyo establecimiento permanente esté ubicado en otra entidad territorial, no será gravable en el Municipio Valencia del Estado Carabobo.
En tal sentido, considera la Sala que la sociedad de comercio Johnson & Johnson de Venezuela, S.A., no tiene la obligación de retener el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar si las empresas de transporte no tienen domicilio permanente en dicha municipalidad, por lo que esta Sala estima improcedente el reparo fiscal formulado por este concepto, (...) Así se decide.
Para descargar desde la página Web del TSJ esta sentencia te facilitamos el siguiente enlace:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/febrero/315595-00030-16222-2022-2015-0745.html
Camilo London
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