5 de noviembre de 2016

Anotaciones sobre la exigencia de inscripción y la actualización de datos en el Registro Nacional de Contribuciones Parafiscales del INCES


En esta oportunidad quiero compartir con los lectores mis impresiones sobre la consideración de la improcedencia de la exigencia de actualización de datos en el registro de contribuyentes del INCES, así como de la exigencia de  inscripción a entidades no sujetas a la contribución parafiscal en favor del INCES.


La Gerencia General de Tributos del INCES ha venido aplicando sanciones a diferentes entidades por el supuesto incumplimiento del deber forma de actualizar sus datos en el Registro Nacional de Contribuciones Parafiscales que se establece en el artículo 51 de la Nueva Ley (Decreto-Ley) de INCES de 2014. Esta  pretensión tiene como precedente la infructuosa acción de exigir la actualización de datos en el Registro Nacional de Aportantes que en años pasados se propuso desde el INCES, la cual dio al traste por la omisión del procedimiento administrativo idóneo para cumplir tal fin, que no era otro que la carencia de una regulación jurídica para exigir dicha actualización a los administrados.

Resulta necesaria la transcripción total del artículo 51 que refiere al Registro Nacional de Contribuciones Parafiscales, (En adelante EL REGISTRO): 


I.- De la inaplicabilidad de la sujeción de la entidad sancionada a los aportes patronales al INCES y por ende tampoco al registro de contribuyentes

Se han dado casos en los cuales empresas inactivas desde su conformación o constitución, están siendo conminadas a formalizar su inscripción en el Registro Nacional de Contribuciones Parafiscales del INCES. Así mismo, se está solicitando dicha inscripción a empresas con menos de 5 trabajadores.

Parto de que una entidad que no está activa, que no tiene trabajadores o incluso estando activa y con un número no mayor de 4 trabajadores, no está sujeta, ni como patrono aportante, ni tampoco como agente de retención de los aportes de trabajadores, ya que respectivamente carece de cualidad de aportante y de responsable tributario (agente de retención), al no darse ninguno de los supuestos que constituyen el hecho generador del tributo en cada caso.

Se desprende del contenido del artículo 51 de la Ley de INCES que están obligados a la regulación inherente al “Registro Nacional de Contribuciones Parafiscales” solo aquellas entidades de trabajo sujetas a la contribución parafiscal bajo la potestad del INCES, es decir, no basta, o no es suficiente con ser una supuesta entidad de trabajo, sino que es necesario además; y de forma concurrente, estar sujeto a la contribución parafiscal en cuestión, entendida como tal exclusivamente a la del INCES en calidad de Sujeto Activo, ya que no corresponde al Instituto la potestad de ejercer control tributario, ni administrativo, de otras obligaciones que no sean las previstas en la Ley que le rige.

En el caso de las nuevas entidades, aquellas que se constituyan a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley de INCES, resulta absurdo que se les exija la inscripción sin estar sujetas a la obligación tributaria material, tal cual es el caso de aquellas que no alcancen a tener más de 4 trabajadores.


II.- De la errónea interpretación del artículo 51 de la Ley de INCES y de la inexistencia de obligación de actualización de datos en el Registro Nacional de Contribuciones Parafiscales

En diversas actuaciones del INCES por órgano de la Gerencia  General de Tributos, se ha pretendido aplicar sanción a entidades que no cumplieron con la actualización de datos en el denominado Registro Nacional de Contribuciones Parafiscales dentro del plazo de 45 días hábiles desde la entrada en vigencia de la Ley de INCES de 2014. Para ello aduce que la norma contenida en el precitado artículo 51 de la ley “se extiende a todas aquellas Entidades de Trabajo constituidas antes de su entrada en vigencia, instrumento legal vigente a partir del 19 de noviembre de 2014” agregando que ello es “con la salvedad y analogía del término para ponerse a derecho en la inscripción en el Registro de Contribución Parafiscal del Plazo de cuarenta y cinco días hábiles siguientes a dicha publicación oficial… so pena de incurrir en la extemporaneidad”. Paso seguido, se impone la sanción mediante Resolución Administrativa al contribuyente.  

En la tentativa de interpretar literalmente lo previsto en el citado artículo, de su primer párrafo o encabezamiento se dispone en forma diáfana que corresponde al INCES la organización, dirección y mantenimiento de un denominado “registro nacional de las entidades de trabajo sujetas a las contribuciones parafiscales”. Prima facie se podría asumir que esta titánica empresa supone entonces que al INCES le correspondería por disposición de la Ley, consolidar en dicho registro a la prolífera gama de exacciones parafiscales que el Estado venezolano ha venido creando en la última década, en vulneración del principio de la unidad del Tesoro Nacional y con el incremento desmesurado de la carga impositiva real de los ciudadanos, según es la posición de destacados tributaristas que en diversos foros han planteado tal hipótesis. Sin embargo, la alarma tiene pronta culminación cuando, de seguidas el referido texto señala que ello es “a los fines de ejercer el seguimiento de las obligaciones tributarias establecidas” específicamente en el Decreto Ley del INCES; con lo cual es lógico suponer que se circunscribe dicho registro únicamente a los que se encuentren sometidos u obligados a la contribución parafiscal bajo la potestad tributaria del Instituto y no a otros individuos o entidades, contribuyentes de otras obligaciones parafiscales.
Resuelto lo atinente al encabezamiento del artículo 51 de la ley de INCES, luego el segundo párrafo de dicho artículo refiere a la obligación de inscribirse en EL REGISTRO, donde se plantea entonces un supuesto problema de interpretación. Por una parte está la apreciación que de forma más lógica y coherente se desprende del citado texto y por la otro lado, la inaudita posición adoptada por la el INCES en diversas actuaciones de imposición de sanciones, donde la Gerencia General de Tributos que suscribe dichos actos considera en la motivación de las resoluciones de imposición de sanción, que cuando la Ley señala que “Las entidades de trabajo deberán inscribirse en este registro, dentro de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a su constitución y suministrar la información requerida por el instituto” (subrayado adicionado), la citada acción de “CONSTITUCIÓN” está referido a la de la entidad de trabajo y no a la del Registro Tributario, es decir, la posición asumida por el INCES en la resolución recurrida sería de que el legislador ha considerado que solo las empresas que se constituyan luego de la activación del Registro estarían obligadas de forma expresa a inscribirse en EL REGISTRO y que ello debe hacerse en el lapso de 45 días hábiles desde la referida constitución de la entidad de trabajo. Sobre la oportunidad en que se da la constitución de la entidad de trabajo se abre entonces un extenso abanico de supuestos, ya que la calificación de entidad de trabajo puede recaer en personas naturales, conjunto de ellas, comunidades, sociedades de persona formales e informales, actividades económicas con vinculación inherente, sociedades de derecho, pero también de hecho o irregulares, y la lista aun no es exhaustiva. El problema esencial en la interpretación dada por el INCES con respecto al texto del primer aparte del artículo 51 de la Ley en comentarios es que de ser cierta, se tendría que reconocer una evidente y expresa  laguna jurídica, puesto que se asumiría que se ha dejado por fuera de la regulación, y por ende de la obligación de inscripción en EL REGISTRO, a las entidades que estaban “constituidas” antes de la entrada en vigencia de la Ley, es decir, sería una obligación tributaria formal, solo para las nuevas entidades de trabajo que se constituyan luego de la entrada en vigencia del dispositivo legal. Esto resultaría absurdo y contrario al principio general previsto en el encabezamiento del artículo bajo examen, que señala que en dicho registro deben estar todas las entidades de trabajo sujetas al pago del tributo, comúnmente denominados como “aportantes”.

La laguna jurídica que plantea la interpretación realizada por el INCES en las resoluciones emitidas para sancionar a los contribuyentes, es resuelta por la institución incurriendo ahora en el exceso de proponer la analogía como medio para corregir el supuesto vacío que se generaría al excluirse a las entidades de trabajo que ya estaban constituidas para la fecha de entrada en vigencia del nuevo Decreto-Ley de INCES. Y resulta por tanto un exceso, dado que en el Derecho Tributario venezolano no está admitida la analogía para resolver a partir de ella la creación de obligaciones tributarias, como bien se colige del contenido del artículo 6 del COT y en correspondencia con la Doctrina Tributaria más calificada. Es decir, la recurrida trata de remendar el problema generado por su errada interpretación del primer aparte del artículo 51 de la ley de INCES (error de interpretación), con el improcedente método de la analogía (error de aplicación de la Ley), con lo que se configura una concurrencia de errores que solo atinan a viciar de forma absoluta las resultas del lance argumentativo de la Administración para invocar en contra de los contribuyentes el falso incumplimiento de un deber tributario.

Ahora bien, por otra parte está la que considero es la pertinente interpretación literal del primer aparte del artículo 51 de la Ley de INCES, que no es otra que atribuir como corresponde a la lógica más elemental, que la mentada “CONSTITUCIÓN” se refiere a la de EL REGISTRO y no a la de las entidades de trabajo. En ese sentido, el plazo para cumplir con la inscripción en EL REGISTRO, es de 45 días desde la constitución o activación del mismo. No cabe otra interpretación,  ya que de no ser así, entonces se incurre en el absurdo de excluir de dicha regulación a las empresas previamente constituidas, y solo por una maroma amparada en la supuesta analogía es que se podría corregir tal desacierto, como infructuosamente lo pretenden las actuaciones que he verificado del INCES.

Por tanto, mientras el INCES establezca la constitución del Registro Nacional de las Contribuciones Parafiscales previstas en la Ley de INCES, dictando a tales efectos las regulaciones que correspondan en aplicación del procedimiento administrativo, no puede exigirse la inscripción en dicho registro a los sujetos a los respectivos aportes tributarios al Instituto. Resulta entonces ilegal pretender establecer procedimientos sancionatorios por el incumplimiento de obligaciones a todas luces inexistentes.


III.- De la omisión del procedimiento para la constitución y activación del Registro Nacional de Contribuciones Parafiscales inherentes a la Ley de INCES

Resulta imperioso llamar la atención de la Administración Tributaria respecto a lo previsto en el artículo 9, numeral 7 de la Ley de INCES de 2014, que por cierto, es repetición de lo establecido en las leyes que previamente regularon al INCES, y antes al INCE. Se trata del mandato legal dado al Instituto para que cumpla con “Crear y mantener actualizado un Registro Nacional de Aportantes”, es decir, un registro de los contribuyente obligados a la contribución parafiscal debida al INCES como sujeto Activo de dicha obligación tributaria material. Pero que sin embargo, por una manifiesta omisión de la Administración Tributaria que se ha extendido en el tiempo, no se creó conforme a derecho, sino de forma impropia, al existir un registro nacional de aportantes de hecho (de facto), sin que lo regule normativa jurídica alguna. Se debe entender que la intención del legislador en esta reciente reforma que incluye al artículo 51 en comentarios, no es otra que darle aun mayor sustento al referido registro, esta vez no solo ordenando al INCES su creación y actualización, sino además especificando en dicho artículo, que en el registro deben inscribirse los sujetos pasivos, y además, mantener actualizados los datos conforme el INCES requiera de ello.

Conforme a lo previsto en el numeral 7 del artículo 9 y el artículo 51 del Decreto – Ley de INCES (2014), le corresponde al Instituto dar cumplimiento a las actuaciones inherentes a crear la normativa que regirá al Registro nacional de la contribución al INCES, que no es más que el registro nacional de aportantes de dicha contribución. El que existe actualmente, como ya se ha señalado insistentemente en este escrito, lo es de hecho, de facto, pero no en el ámbito jurídico del derecho administrativo. Cuando la Ley faculta al INCES para crear el registro nacional de aportantes, o incluso cuando establece de forma directa que el Instituto organizará, dirigirá y mantendrá dicho registro, tal como lo refiere el citado artículo 51, no hace otra cosa que concebir a la instancia de control (El registro), como entidad de regulación bajo la administración del INCES. Dicha concepción, no le activa de forma inmediata, ya que el alumbramiento del mismo solo es posible mediante la producción por parte de la Administración Tributaria de las normas de efectos generales que regularán su funcionamiento. Y es solo luego de que estas normas tengan aplicación en el ámbito jurídico, que se puede entender como “constituido” dicho registro. Para ello es imperante que su creación y activación se haga por medio del procedimiento administrativo que se estipula en los artículos 139 y 140 de la LOAP (Ley Orgánica de la Administración Pública) relativa la ineludible consulta pública y participación ciudadana. Cumplida esta fase, entonces se debe proceder a dictar la Providencia Administrativa que regule el funcionamiento del Registro, la cual debe ser publicada obligatoriamente en la Gaceta Oficial atendiendo a lo dispuesto en el artículo 12 de la LOAP y el artículo 72 de la LOPA (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), por ser normas de efectos generales que atañen a un número indeterminado de sujetos. Solo desde la fecha de dicha publicación en la Gaceta oficial del acto administrativo normativo delegado en el INCES por la Ley que rige el funcionamiento de dicho instituto, es que puede iniciarse el lapso de inscripción de 45 días hábiles previsto para las entidades que estén operativas a dicha fecha, que cumplan con los supuestos que configuren el hecho imponible a partir del cual surge la obligación tributaria de contribuir con los aportes parafiscales al INCES. Con respecto a las nuevas entidades de trabajo, es precisamente la normativa sublegal que dicte el INCES la que dispondrá el plazo para que éstas cumplan con la formalización de su registro, de forma similar a la normativa que, por ejemplo, el SENIAT ha desarrollado para el Registro Único de Contribuyentes (RIF), o el IVSS, plazo que debería ser en el caso que nos ocupa, de 45 días hábiles desde el momento en que la entidad cumple con el supuesto de hecho que le califica como sujeto pasivo de la contribución parafiscal a favor del INCES.

Camilo London
camilo.tributario@gmail.com
@eltributario

2 comentarios:

  1. Es cierto, lo he comentado con clientes que han sido multados por no haber inscrito la empresa antes de los 45 días, incluso estando aún inactiva...

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  2. Camilo, que sugerencias darías en esos casos como el de Tanya Lara en los que los contribuyentes ya han sido multados? ademas de apelar la decision? te lo digo porque con esta administracion publica aplicando la ley del pague y despues reclame, conierten a las empresas en una especie de administradores de condominio que deben estar atentos a mas a los detalles de forma que al la sangre del negocio. Hacer frente con determinación a estas arbitrariedades debería ser el paso, pero mientras das el paso y la administración responde, te bloquean contratos, te inhibes de entrar en concursos para ganar contratos, y un sin fin de otras situaciones...

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