Ni es lo mismo, ni se escribe igual, (En el ISAE: la representación y el contrato de explotación de marca)
En algunas
actuaciones fiscales en el ámbito del Impuesto Sobre Actividades Económicas de
competencia municipal, se han dado procesos de fiscalización y determinación de
oficio que pretenden calificar como “Servicios
de representación de empresas nacionales y extranjeras”, a los que son
prestados por empresas que realizan la explotación de una marca comercial o
franquicia, sin que dicha representación esté comprendida en la respectiva contratación. Se trata de actuaciones que desconocen la naturaleza
de los servicios prestados por el franquiciado, al atribuirles el carácter de
representantes, comisionistas o mandatarios de los fraquiciadores. Se trata a
todas luces de un error conceptual en el que incurren algunas actuaciones
tributarias municipales, evidenciando su desconocimiento del derecho y la doctrina
mercantil respecto a la naturaleza, características e instrumentación de la “REPRESENTACIÓN”
en el ámbito jurídico comercial.
Para
Guillermo Cabanellas de Torres[1], la
Representación implica la sustitución o reemplazo de un tercero, consiste en
obrar jurídicamente en nombre de otro. Consiste
en la sustitución de una persona, en cuyo nombre se actúa. Un contrato
de representación, para representar y actuar por cuenta de un tercero,
es aquel mediante el cual una empresa que suministra productos o servicios,
contrata a una persona física o jurídica ("el Representante") para
que le represente ante terceros en la realización de actos de comercio. Esta
representación implica de parte del “representante” actuar por cuenta del tercero que le confiere o da su
representación. En este caso la actuación no es independiente, no es autónoma.
Así, tenemos por ejemplo, en el Código de Comercio venezolano la figura del
contrato de comisión, donde su artículo 376 señala que: “Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.”
(Subrayado y resaltado adicionado). Es evidentemente este contrato, uno que
implica la representación ejercida
por el comisionista respecto al comitente, donde el primero ejecuta actos por
cuenta del segundo. En el contrato de comisión están previstas dos
modalidades, la primera la representación en el ejercicio del comercio a nombre propio y la segunda la
representación a nombre del tercero.
En ambos casos, sin embargo, hay representación
y ella es la que atribuye al contrato la calificación de “comisión”
con efectos jurídicos específicos, donde la característica esencial está dada
por el hecho de que las acciones u actos del representante o comisionista,
mandatario comercial, respecto al comitente, no le son propias, son del tercero
representado o sustituido. Esta circunstancia tan particular ha sido referida
por la Jurisprudencia patria en los casos de tributos municipales, cuando se ha
tenido que definir o atribuir el ingreso bruto generado en el accionar de un
comisionista, siendo entonces consecuentes con la teoría del derecho mercantil
las decisiones al respecto, atribuyendo al comitente el ingreso producto de la
venta o servicio realizado por el comisionista y sólo siendo atribuida a éste
último el importe de la contraprestación por dicha acción, (también denominada
como comisión percibida por el comisionista). La Ley de Impuesto al Valor
Agregado en 1999 reconoce esta característica en los contratos de
representación por comisión, tanto en su artículo 10, como en su artículo 39.
En los
contratos de operación que prevén la “REPRESENTACIÓN” o actuación por cuenta
del tercero, el Representante sustituye al representado frente a terceros,
realiza su actividad de forma continuada y su remuneración se establece
mediante comisiones sobre las ventas
obtenidas o servicios prestados. En estos casos la venta o prestación de
servicio realizada por el representante, sea este un comisionista, mandatario
comercial o factor mercantil, son atribuidos al representado, no son propios
del representante, ni siquiera aun en los casos en que sea percibidos ingresos
por éste último, momentáneamente antes de restituirlos al “dueño del negocio”[2]. De allí
que siendo la venta o prestación atribuida al tercero representado, se debe
entonces considerar que, económica y jurídicamente es el ingreso de éste y no
del representante. El representante cuando la comisión es onerosa, recibe a
cambio del servicio prestado una remuneración que se denomina normalmente como
“comisión”.
El elemento
determinante y diferenciador de la representación comercial, propiamente dicha,
de otros contratos u obligaciones de naturaleza distinta donde no se de esta
figura, como en el caso de la agencia o concesión de marca o distribución de
productos, lo es la independencia o autonomía con la que actúa el que
termina ejecutando la venta o prestación del servicio. En la representación de
terceros, actuando por cuenta de éstos, el representante no tiene independencia, siendo que sus actos implican una
voluntad y un lucro directo a favor del tercero representado o sustituido. Se
trata de actos que conforme la doctrina jurídica son efectuados por
cuenta, riesgo y beneficio del tercero y no del ejecutante, en este
caso el representado paga al representante un importe denominado comúnmente
como comisión[3]. En cambio
en los contratos de concesión de marcas, servicios o distribución de productos,
el que realiza la venta o ejecución del servicio lo hace en forma independiente
por
su propia cuenta, a su propio riesgo y por ende en su propio beneficio;
si bien está sometido a condiciones para el uso o aprovechamiento de un
producto, servicio o marca, ello no le convierte en representante de un
tercero. En el contrato de agencia en comentarios, contrario al de
representación o de comisión, la retribución económica es normalmente pagada a
quien cede el uso del producto, marca o distribución, por el derecho a esa prestación,
o bien se establecen condiciones de proveeduría de bienes y servicios que le
generan provecho económico al cedente. Son contratos diferentes y de distinta
naturaleza y por ende también de diferentes efectos jurídicos.
Para el
profesor Román Lagazzi Aravena[4] el "Contrato de concesión comercial es
aquella convención por la cual un comerciante denominado concesionario o agente
autorizado, pone su empresa de distribución al servicio de un comerciante o industrial
denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio
determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la
distribución de productos de los que se le ha concedido el monopolio de
reventa". El autor refiere que: “el
concesionario actúa siempre por su cuenta y riesgo”; por ende este contrato no reviste una
representación o comisión a favor del concedente, ya que las actuaciones del
concesionario o agente autorizado son independientes propias, a su propio riesgo
y en su propio beneficio. Indica el autor que el contrato de concesión se puede
asimilar al de licencia de marca, donde lo cedido es el derecho de usar la marca del concedente en otros o en sus
propios productos, en este caso el contrato permite al concesionario
comprar mercadería conocida bajo un nombre comercial o marca que revende o bien
prestar un servicio explotando la marca del concedente.
El Impuesto
Sobre Actividades Económicas es un impuesto que tiene como contexto la
naturaleza mercantil o comercial de las relaciones sobre la cuales se define el hecho imponible y la
base imponible del tributo. Esto ha sido así estipulado por el Tribunal Supremo
de Justicia en Sentencia que dirimió la gravabilidad de los honorarios
profesionales por parte de dicho impuesto, donde la máxima instancia sentenció
que es el carácter comercial del acto el que determina la sujeción de las
actividades realizadas por los particulares al pago del tributo. Este contexto
nos obliga a considerar la “Representación
de Empresas nacionales y extranjeras”, expuesto como supuesto de hecho en
el Calificador de Actividades Económicas de
algunos municipios, entre ellos el Municipio Caroní, en su sentido jurídico
en la rama del derecho mercantil, asimilado a la figura de la comisión que como
derivación especial del mandato conceptuado en el Código Civil, atribuye una
representación sólo si hay una
actuación por cuenta del mandante, o en el caso de la comisión, por cuenta del
comitente, es decir, donde el mandatario comercial o comisionista no
tiene independencia al ejecutar el acto de comercio, sino, que el mismo es
realizado por cuenta, riesgo y beneficio del tercero, es decir, en su representación.
Distinto a
la representación y la comisión es el contrato de agencia autorizada o de
explotación de marca comercial, donde no hay representación del tercero, sino
la utilización de un activo intangible denominado como la marca comercial “X”. Dicho
contrato es, en atención a sus características, obligaciones y consecuencias
jurídicas, un contrato que no confiere
representación alguna en el ámbito del derecho mercantil, o incluso
civil. Por su estructura y la de las
obligaciones derivadas del CONTRATO DE AGENTE AUTORIZADO o, EXPLOTACIÓN DE MARCA o de FRANQUICIA, en
ningún momento se tiende a conferir al
franquiciado, el carácter de representante del franquiciador.
La
pretensión de actuaciones fiscales y determinaciones de oficio de algunas
Administraciones Tributarias municipales, de atribuir a la actividad de explotación de
marca, agente autorizado o de franquicia según sea el caso, el carácter y efectos de representación
mercantil, constituye un falso supuesto de derecho,
una interpretación errada de la norma jurídica que trae como consecuencia un
acto viciado de nulidad absoluta. Claro está, ello a menos que el propio contrato establezca dicha representación.
Comentarios
Publicar un comentario
IMPORTANTE:
Puedes compartir tus comentarios sobre la entrada que leíste aquí.
Pero recuerda, NO DAMOS ASESORÍA O RESPUESTA A CONSULTAS POR ESTA VÍA. Pero si requieres de la atención especializada de un asesor tributario puedes contactarnos y solicitar una cotización de servicios por el correo electrónico gerenciaytributos.asesoria@gmail.com