10 de enero de 2011

La necesidad de una nueva reforma tributaria (I)


La constitución de 1999, en su disposición transitoria quinta impuso a los legisladores nacionales la tarea de materializar, en apenas el término de un año, la reforma del Código Orgánico Tributario (COT), norma rectora impositiva para el Poder público Nacional y supletoria para los Municipios y Estados. El mandato constitucional fue dado sin establecer en forma expresa las líneas generales sobre las cuales debía realizarse la reforma, aun y cuando sí establecía, “entre otras”, una lista de áreas que el nuevo instrumento legal debía incorporar. Esta lista imponía que se desarrollase un instrumento normativo que considerara una interpretación estricta de la Ley, así como la ampliación de los lapsos de prescripción de las penas y de su severidad, de los intereses moratorios, del principio de solidaridad, así como de las facultades de la Administración Tributaria, además, de una inconstitucional e irracional “eliminación de excepciones al principio de no retroactividad de la ley”. Son precisamente estas áreas, las que permitían delinear los fundamentos que servirían de base a la citada reforma. Lo que si quedaba claro es que implícitamente, estas esencialmente eran de carácter punitivo.

Pero la falta de una orientación expresa a seguir por los legisladores en la reforma tributaria impuesta, conforme el vacío del que adolecía la disposición transitoria quinta, no era necesariamente una limitación para éstos, ya que en el nuevo texto constitucional, se sentaban las bases para el desarrollo del Sistema Tributario Nacional. Así, el legislador debía acatar en la reforma del COT, lo dispuesto en los artículos 316 y 317 de la Carta Magna, en concordancia con los demás preceptos que en forma sistemática y conectada se desarrollan en ella, relativos a los derechos y garantías de los ciudadanos y que definen la forma como estos se relacionan con el Estado. En un seguimiento, prácticamente literal por parte de los legisladores nacionales, de la lista de tarea impuesta por la disposición transitoria quinta, bajo una orientación innegablemente restrictiva y coercitiva, se dio formación y vida a un COT hecho a la medida de las circunstancias, que fue bautizado por el Ejecutivo Nacional, como “EL BICHO”, especie de Espada de Damocles,  blandiendo sobre las cabezas de los ciudadanos de la nueva República.

En lo concerniente al establecimiento de procedimientos más expeditos, el COT de 2001 lo aplicó en la imposición de sanciones y en las facultades de fiscalización, y no necesariamente a favor de reducir la excesiva burocracia que limita al contribuyente en su relación con la Administración Tributaria. La orientación, o mas bien justificación, de dicha reforma fue la necesidad de reducir la evasión tributaria, en la aplicación de una formulación que asume que a mayor sanción, menor es la evasión, y por tanto mayor la recaudación tributaria, misma que por otro lado, pareció obviar elementos como la debida proporcionalidad de las penas, el debido proceso y la protección a la economía nacional, y sobre todo, la racionalidad, todos ellos también, de rango constitucional.

A casi diez años de la reforma del COT, ocurrida en octubre de 2001, hoy sufrimos las consecuencias de hacer más expeditos y severos los procedimientos sancionadores, con un programa de cierres de empresas, inspirado en el artículo 102 de la norma orgánica y en una máxima de la administración de tributos que establece que “mientras mayor es la percepción de riesgo a ser fiscalizado en el  administrado, mayor será su cumplimiento voluntario de la obligación tributaria”, misma que es una derivada extrema de la Ley natural y social del premio y el castigo, como modeladores de la conducta. Se castiga en forma desproporcionada para que se aprenda, y con ello dar el ejemplo a los demás, en una no tan sutil aproximación al "terrorismo" en el ámbito tributario.

Estos cierres no admiten posibilidad de defensa efectiva para el contribuyente, ya que la interposición del recurso jerárquico, no suspende los efectos del acto sancionador, implica en muchos casos una sanción que no guarda relación alguna con la evasión tributaria, y fundamentalmente dicha sanción es desproporcionada con respecto a la falta cometida. Es oportuno destacar que dicho artículo establece la severa y onerosa pena de clausura del establecimiento al contribuyente, cuando una verificación fiscal determine el incumplimiento de las normas relativas a los libros especiales del IVA, sea esto por no llevar dichos libros, en donde podría estar justificada la medida en cuestión, pero también aplica cuando tan solo se ha hecho una transcripción errada del nombre de un proveedor, o tan solo, cuando el criterio de interpretación de la norma por parte del contribuyente, es distinto al del fiscal actuante en el procedimiento, siendo que en éstos dos últimos casos, bajo ningún argumento podría justificarse racionalmente aplicar una medida tan gravosa, y por ende desproporcionada, en contra del supuesto infractor tributario.

Así las cosas, en aras de la debida racionalidad de nuestro sistema jurídico tributario, en mi modesta opinión, y tal y como lo he planteado en diversos foros empresariales y universitarios, debe hacerse una revisión urgente, pero no por ello menos conciente y ponderada del COT, en lo que refiere a su artículo 102, sin que ello deba ser visto por la Administración Tributaria como una amenaza o limitación a su acción, sino mas bien como una necesaria adecuación de dicha norma a los preceptos de justicia, plasmados en nuestra Constitución.

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