22 de mayo de 2011

Segunda Reforma de la Ley de Alimentación a los Trabajadores y Trabajadoras

Un aporte del abogado Martín Ricardo Sánchez en una temática que es de relevancia para el sector empresarial.
 
 
Tal como informáramos a todos ustedes, el Ejecutivo Nacional en uso de las facultades que le fueron delegadas vía Ley habilitante, llevó a cabo una reforma de la Ley de Alimentación de los Trabajadores, que dentro de las innovaciones en ella contenidas, sufrió una modificación en su denominación para ahora llamarse, Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras. Pues bien, aún nos preparabamos para comentar otros instrumentos también anunciados por el Ejecutivo, cuando el pasado 05 de Mayo de 2011, la reformada ley del 26 de abril de 2011, sufrió una segunda reforma, la cual contempló elementos aún más interesantes que los previstos en la primera reforma, aunque también obvios y evidentes. 
En efecto y sin que mediara justificación pública alguna, el día 05 de mayo de 2011 se pública en Gaceta Oficial Nº 39.666, fechada 04 de mayo de 2011, la susodicha reforma, que tiene como objeto central la posibilidad de pagar el beneficio  de alimentación en dinero en efectivo cuando se materialice una de las tres siguientes condiciones:
a) cuando tratándose de una empresa con menos de 20 trabajadores, se le dificulte al empleador el pago del beneficio en alimentos o tickets y tarjetas.
b) cuando a los trabajadores se les dificulte acceder a los sitios en los cuales se lleva a cabo el canje de los tickets o uso de las tarjetas.
c) En el caso de las situaciones previstas en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley.

Aún cuando parece obvio de lo expuesto en artículo 1º  de la segunda reforma de la Ley de Alimentación, que modifica el artículo 4 de la misma, la previsión del literal “a” de su nuevo parágrafo primero, permite el pago del beneficio de alimentos en efectivo cuando se trate de empresas que emplean menos de 20 trabajadores, justificando esta excepción en el hecho que el patrono de este tipo de empresas, “se le dificulte” cumplir con la forma tradicional de honrar el beneficio (comidas, tickets o tarjetas),  no deja claro la norma citada a que obedece esta “dificultad” que impide que el patrono otorgue el beneficio en comidas o en tickets, por lo que abre una puerta muy grande para entender, por asociación a la condición especial derivada del número de trabajadores, que la capacidad económica de la empresa será mucho menor cuando solo emplee hasta 19 personas y por lo tanto requerirle que incurra en la adquisición del ticket o tarjeta electrónica, mucho más en la instalación de un comedor o adquisición del servicio profesional de comidas elaboradas, constituye una grave carga para la ya deteriorada economía  de estas empresas que posiblemente vendría, sino a colmar, a gradualmente contribuir a la disminución del flujo de caja de ellas de manera de afectar gravemente su giro económico y con ello su existencia misma como fuente de empleo, atentando de esta manera contra el objeto protegido de la Ley que es el hecho del trabajo, la progresividad en la mejoría de sus condiciones y la satisfacción social de empresa y trabajadores.
El caso es que si bien es cierto lo anterior, la inclusión de esta excepción al no pago del beneficio en efectivo, aunada a las menos justificadas dos excepciones adicionales contenidas en el mismo artículo, que no comparten con la anterior el mismo soporte conceptual que la justifica pues incorporan la posibilidad de que el beneficio pueda ser satisfecho en efectivo aún cuando se trate de empresas de más de 20 trabajadores, crean una distorsión evidente del sentido original del beneficio, cuyo carácter alimentario había sido defendido en reiteradas sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde ratificaba la prohibición de pagar el mismo en dinero, precisamente para que el destino de este siguiera siendo el de contribuir a la alimentación balanceada del trabajador, so pena de considerar salario el pago hecho en efectivo a cuenta del beneficio.
De manera que aún cuando consideramos perfectamente separable el pago en efectivo del beneficio alimentario, del salario normal del trabajador, a través del uso de los soportes adecuados, amparados en la ratificación del carácter no salarial del beneficio hecha en esta segunda reforma de la Ley, aún cuando fuese pagado en efectivo, podemos ya avistar en un horizonte no muy lejano los primeros contratiempos por el pago del beneficio alimentario en efectivo, que conllevarán al riesgo creciente de poder ser considerado salario en el curso de los procesos judiciales que se entablen, razón por la cual recomendamos con énfasis que las empresas que opten por la modalidad de pago en efectivo, sean precavidas y establezcan esta decisión en sus contratos individuales de  trabajo  e igualmente lo discriminen eficientemente de los sobres de nómina, amparándolo en recibos separados, para al menos empezar con buen pie un camino que aún tiene mucho por recorrer.
Finalmente y dado que muchos  amigos requirieron ampliación de dos puntos contemplados en el primer artículo elaborado sobre el tema del Aumento de Salario Mínimo 2011 y la reforma de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras,  procedo a comentarlos rápidamente.

a) Vigencia de la Ley de Alimentación Para los Trabajadores y Trabajadoras.  La Ley no señala una fecha de entrada en vigencia, simplemente aparece publicada en gaceta oficial, así sucede tanto con la primera, como con la segunda reforma de la misma, ante lo cual nos preguntamos ¿cómo determinar su fecha de entrada en vigencia?

El asunto se remonta a la Ley de Publicaciones Oficiales, la cual contempla que una Ley entrará en vigencia desde su publicación en Gaceta Oficial, siendo claro que esta disposición tiene como excepción la llamada “vacatio legis” que la misma Ley puede prever.  En efecto y a diferencia de lo que ocurre en materia tributaria, donde la misma Constitución Nacional regula la necesidad de una vacación legal mínima ante el silencio del legislador, en el caso de la Ley de Alimentación no opera, aunque muchos dirían que la obligación consagrada en ella puede ser considerada como una forma de tributo, lo que con toda seguridad pasará a ser tema de futuros artículos, pero que hoy no es tema de discusión.

Entonces la reforma inicial hecha según decreto 8.166 del 25 de Abril de 2011, pero anunciado dos días antes por el Presidente en Cadena Nacional, entró en vigencia el día 26 de Abril de 2011, cuando fue publicado en Gaceta Oficial; y el Decreto que nuevamente reformó la Ley de Alimentación, Nº 8.189 fechado 03 de Mayo de 2011, publicado en Gaceta Oficial de fecha 04 de Mayo de 2011, pero a la cual el público no tuvo acceso sino hasta el 05 de mayo de 2011, entró en vigencia el día 04 de mayo de 2011.-
b) Cálculo del Cesta Ticket en caso de empresas que tienen una jornada laboral de mayor duración al promedio normal de 08 horas.  En nuestro primer envío de información comentamos el caso de las empresas que entregan el beneficio de alimentos a través del ticket o tarjeta electrónica pero sus jornadas de trabajo eran inferiores a 08 horas, haciendo la salvedad de que sólo en estos casos el beneficio era divisible, pues el otro caso posible en ese entonces de entrega del beneficio era a través de comidas elaboradas, las cuales por lógica básica y por mandato expreso de la ley, no podría ser fraccionado, es decir, que cuando el beneficio se entregara en  comidas, debía entregarse la comida completa al trabajador, a pesar de que este trabajara menos horas de las que le harían acreedor de ella legalmente. 

Para ampliar la explicación transcribimos el artículo 17 del Reglamento de la Ley de Alimentación, que se explica por si mismo.  Ahora bien el mismo principio lógico aplica en el caso donde los trabajadores laboren un número mayor de horas a las de la jornada normal, en los que la empresa podrá prorratear el valor del ticket entre el número de horas adicionales de trabajo, y así lo establece el artículo 18 del mismo reglamento de la Ley de Alimentación, que a continuación se trascribe:
“Artículo 18. Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar jornadas superiores al límite diario
Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y trabajadoras de inspección o vigilancia.”

Se refiere entonces el artículo al mecanismo contenido en el ya citado artículo 17, sobre el prorrateo del ticket, el cual ahora analógicamente aplicará igualmente para cuando el beneficio pueda ser pagado en dinero en efectivo, y que repetimos para mayor comprensión:
“Artículo 17. Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario
Los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones siguientes:
1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme a los numerales 3 y 4 del artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando de cumplimiento a la alícuota respectiva. En este caso, si el trabajador labora para varios empleadores o empleadoras, éstos podrán convenir entre sí que el otorgamiento del beneficio sea realizado en forma íntegra por uno de ellos, quedando de esta forma satisfecha la obligación respecto a los otros empleadores”

Esperamos que este artículo resulte de interés y utilidad práctica para todos y quedamos a su disposición para cualquier ampliación o aclaratoria. 
         
Por SánchezRivas Abogados Asesores, S.C.
 
Martín Ricardo Sánchez Galvis
Abogado.

8 de mayo de 2011

Informe tributario sobre sanción de cierre de empresas por artículo 102 del COT

 En la oportunidad de compartir en el año 2005 el panel de conferencistas con el para entonces Superintendente Nacional Tributario del SENIAT, en un Foro Tributario que organizó el SENIAT y FEDECAMARAS - BOLÍVAR con motivo de la situación que se evidenció en el Estado Bolívar y en el resto del país, por las severas clausuras de hasta 72 horas a establecimientos empresariales en procedimientos de verificación fiscal, me correspondió la preparación de un informe técnico sobre dichas medidas y la aplicación del artículo 102 del Código Orgánico Tributario en el marco del denominado "Plan Evasión Cero" instrumentado por la Administración Tributaria Nacional, con el plausible objeto de combatir la evasión tributaria.

Este informe luego fue revisado y actualizado por mí en el año 2007. Resulta que esta última versión no ha requerido de nuevas revisiones o actualizaciones, encontrándose plenamente vigente en sus denuncias, conclusiones y recomendaciones, con lo que se evidencia lo poco avanzado desde ese año por nuestra sociedad, para dar una respuesta a una situación que parece mantenerse en el tiempo en perjuicio de la actividad empresarial, la economía nacional y la cultura jurídica del país.

Conforme la consideración anterior es que ahora, por este novedoso medio tecnológico del “Blog”, publico nuevamente el contenido del informe, esperando que sirva al menos de punto de referencia para comprender la naturaleza y contexto conceptual – jurídico del problema planteado, base para encontrar una posible solución.

INFORME TRIBUTARIO

Las medidas de clausura de establecimientos realizadas por parte de la Administración Tributaria (SENIAT) se enmarcan dentro del “PLAN EVASIÓN CERO” que este organismo instrumenta desde mediados del año 2003 en la búsqueda de una reducción de la evasión tributaria que ha afectado sustancialmente la recaudación tributaria en el país.

La clausura de los establecimientos se sustenta en la aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario reformado en 2001, donde se prevé la aplicación de ésta medida en los casos en los cuales se determine el incumplimiento de deberes formales relativos al registro de operaciones en los libros especiales de compras y/o de ventas del Impuesto al Valor Agregado. Esta medida tiene un lapso dispuesto para su aplicación en la norma tributaria de hasta tres días, (72 horas).

En adición a la medida de clausura el contribuyente afectado es objeto de la aplicación de una sanción pecuniaria que va desde veinticinco (25), unidades tributarias (U.T.), e incrementándose hasta las doscientos cincuenta (250) unidades tributarias (U.T.), dependiendo del tipo de infracción en la que se incurra y de la frecuencia de la misma.

A la medida de clausura del establecimiento y a la aplicación de la sanción pecuniaria se debe agregar el hecho de que es frecuente que la prensa escrita y televisiva haga presencia, en el justo momento de la aplicación de la medida de cierre instrumentada por el SENIAT, que en muchos casos se hace acompañar de la Guardia Nacional, donde se colocan sendos carteles y llamativas bandas de seguridad, con lo cual se da una efecto publicitario masivo de la medida, e incluso puede ser publicada gráfica en la página Web del SENIAT,  todo lo cual redunda en un mayor perjuicio para la empresa objeto de esta medida, que ve afectada su imagen frente a sus clientes, proveedores, inversionistas, trabajadores y el público en general, que poco comprenden sobre las razones de la medida, y los cuales asumen generalmente por lógica elemental, que se trata de una infracción grave castigada con una igualmente gravosa sanción, como lo constituye la clausura de un establecimiento empresarial.
 
Desde el inicio de la aplicación sistemática de las medidas de clausura de establecimientos se han planteado desde el sector empresarial diversas críticas respecto a la desproporcionalidad, ilegalidad y la justificación económica de las medidas, sin que éstas hayan sido atendidas por la Administración Tributaria (SENIAT), ni ningún otro representante del Poder Público, donde los representantes del SENIAT justifican la medida en la necesidad de reducir la evasión y en la aplicación de la norma contenida en el COT, atribuyendo en todo caso la responsabilidad de este programa de cierre de empresas a los propios empresarios y sus asesores.

Es un hecho innegable de que con el avanzar del tiempo, los índices de cierres aplicados por el SENIAT no se han reducido, lo cual no tiene concordancia con el mayor nivel de cumplimiento de las obligaciones tributarias evidenciado en el sector productivo, con los cada vez mayores niveles de recaudación tributaria reportados por el Gobierno Nacional, que hacen suponer que los contribuyentes deberían haber tenido una mejora en sus controles y voluntad del cumplimiento oportuno y cabal de sus obligaciones tributarias, y por ende, ello implicaría una disminución sustancial en la aplicación de las clausuras de establecimiento por supuestos incumplimientos de dichas obligaciones impositivas.

El problema está identificado, se trata de las clausuras de establecimientos empresariales que se siguen presentando en una gran cantidad de contribuyentes verificados por el SENIAT, los cuales son parte de un tejido esencial de la economía productiva de un país, generadora de riqueza, crecimiento y  necesariamente de bienestar social sobre la base de que con su esfuerzo productivo éste sustenta los mayores niveles de empleo en el país, así como la generación de bienes y servicios destinados a satisfacer las necesidades de la población dentro de los parámetros constitucionales vigentes...



Informe completo en... 









5 de mayo de 2011

Exoneración del IVA e ISLR a operaciones enmarcadas en el Programa de Contrucción de Viviendas del Gobierno Nacional

El Gobierno venezolano publicó en la Gaceta Oficial No. 39.665 del 3 de mayo el Decreto 8.174; mediante el cual se exonera del Impuesto al Valor Agregado (IVA), Pagos de Aranceles de Importación y Tasas Aduaneras, para el incentivo de la construcción de viviendas dignas en el marco del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, y la Gran Misión Vivienda Venezuela, en los términos que en él se indican.

En la misma Gaceta Oficial se publicó el Decreto 8.175; mediante el cual se exonera del Impuesto sobre la renta (ISLR), para el incentivo de la construcción de viviendas dignas en el marco del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, y la Gran Misión Vivienda Venezuela, en los términos que en él se indican.

Los decretos puedes solicitarlos a la siguiente dirección: cela.asesor@gmail.com

2 de mayo de 2011

Aumento Salarial 2011, y Extensión del Beneficio Alimenticio

Como es ya habitual el Presidente de la República anunció el ajuste salarial anual sobre el salario mínimo nacional, el cual será ejecutado, como también ya es costumbre, en dos etapas de 04 meses de distancia entre sí, a saber: a) A partir del 1º de Mayo, el salario mínimo tendrá un incremento de un 15%, con lo que desde esta fecha, el salario mínimo será de UN MIL CUATROCIENTOS SIETE CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs 1.407,47) lo que equivale a CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs 46,91) diarios; b) A partir del 1º de Septiembre se realizará un incremento de un 10% del salario vigente desde el 1º de mayo, quedando el salario mínimo en MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIUN CÉNTIMOS (Bs 1.548,21) es decir, CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs 51,60) diarios, pero esta vez aunándose al plan de aumento salarial, la incorporación de todos los trabajadores al derecho de percibir alimentos de sus empleadores.
 

Documento aportado por el Abogado Martín Ricardo Sánchez, Socio - Director de Sánchez, Rivas & Asociados, Abogados  y socio de Mata Rivas London, Sánchez & Asociados, Asesores Empresariales